只有坚持底线思维,时怀忧患意识,牢固树立总体国家安全观,才有可能实现长治久安、安居乐业。
而法律的外在价值是法律所实现的那些善好(goodness),比如正义、平等和自由等。在一定意义上,哈特《法律的概念》和拉德布鲁赫的《法律的不法与超法律的法》可以视为英语世界和德语世界法理时代的开启。
泛法理时代的真正开启者是边沁和奥斯丁,二者致力于将法学去神秘化,也就是把法律作为一个独立的研究对象,探讨法律的本质。前法理和泛法理时代是法理的孕育和凝结期,法理时代是法理的高度凝结和提炼期。而元伦理学的发展能够为法理的二阶方法论立场提供支持。德沃金提供了一种理解法理之属性的极致方法论主张,即价值一元论理论。从这个时代开始,法理学成为了一门相对独立的研究领域,而且与法律实践深深相契,直到二十世纪中期,法理学实现了更为实质性的跃升。
同时,关于概念的法理也具有辐射效应,影响到各种概念在具体法律实践中的应用。在这个阶段,法理学逐渐独立,法理成为一个单独的研究对象,法理概念进入后期凝结阶段。郭晔将法理理解为法理是由人的理性认识所凝练、证成法实践的正当性理由,强调的是法理的正当性价值基础。
比如边沁和奥斯丁将其法理学视为功利主义学说的体现,而德国十九世纪的众多法理学立场,比如利益法学、评价法学和历史法学等,都体现了特定的伦理立场,甚至在一定程度上由这种立场所主导。因此,前法理时代的法律学说不能被视为实践理论,并不具备法理的实践姿态。本文以法理这个概念为核心线索把西方法哲学的发展历程划分为三个阶段:前法理时代、泛法理时代和法理时代。西方法哲学的发展线索众多,众说纷纭,而且目前理论体系相对完整。
在法理的概念层次之后,其价值层次就凸显出来。(19)参见[英]G.E.摩尔:《伦理学原理》,长河译,上海人民出版社2005年版。
因此,法理的规范内涵体现解决价值难题和充实部门法基础的种种原则,但不宜将法理等同于价值理论或者部门法理论。注释: ①关于法理之于法理学和法学知识体系的核心意义,参见张文显:《法理:法理学的中心主题和法学的共同关注》,载《清华法学》2017年第4期。法治是现代社会的基本价值,也是法律实践的理想追求。(12)[英]布莱克斯通:《英国法释义》,游云庭等译,上海人民出版社2006年版,第28页。
西方法哲学与中国法理学的发展路径存在较大差异,但在法理问题上,可提炼的共识范围更为宽广。(17)这种立场实际上是将法律的规范意义落实到道德评判上,如果实在法的内容不符合善,那么实在法就不具备道德上的正当性。也就是说,我们必须明明白白地揭示一种统一的思路,这思路是只要我们打算系统地探讨法学就必须遵循的。实践理性突出的是法律实践背后受理性原则的支配,而法理就是对这些原则的反思和再加工。
(15)郑玉双:《价值一体性命题的法哲学批判》,载《法制与社会发展》2018年第2期,第113页。这个划分基于两个理由。
边沁和奥斯丁都将法律视为主权者的命令,这与传统的自然法主张立场迥异,但主权者命令这一关于法律本质的探讨,虽然在逻辑和语言学上具有表面的合理性,因为法律的确是以祈使语气发布指令,但正如哈特所批判的,这个定义过度简化了法律的概念结构。(28)同前注(25),德沃金书,第58页。
②虽然这一对比过于笼统,但足见法理视角对理解西方法律发展的统摄意义。然而,关于法理是否具有独立的概念地位、法理能否普遍适用等问题,仍然存在理论分歧。法理的理论构造关注的是,在法哲学研究中被提炼的法理,究竟具有什么样的理论属性?前法理时代和泛法理时代通常是将法理视为政治学或伦理的组成部分,因此法理不具备独立的理论构造。凯尔森将规范本身作为法律科学研究的对象,排除了其他因素。①在这个意义上,通过对西方法哲学中的法理概念进行回顾和梳理,可与中国学界的法理研究进行互鉴,以回应政治和法律实践中的迫切议题。但德沃金的解释主义理论仍然面对着巨大的困境。
它不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排,由任何负有管理社会之责的人予以公布。德沃金发展出了一种捍卫理论的极端版本,虽然他的法哲学的核心立场难以辩护,但他对理论的礼赞却是提炼和捍卫法理应有的一种态度:除非你已经通过或者愿意通过一个巨大的、由诸多复杂的原则所构成的、贯通全局的理论系统来进行思考——这些原则,比如包括有关侵权法之本质的原则,或者是有关民主制中言论之性质的原则,或者是有关对良心自由与个人伦理决断之权利作最佳理解的原则——否则你就没法对法律问题的正确答案进行思考。
这有助于深入理解当代西方法哲学的发展现状和困境,并探索通过法理概念重建法哲学之理论框架的可能性。(38)[美]克廷:《意外事故侵权法的社会契约观念》,载[美]波斯特马编:《哲学与侵权行为法》,陈敏等译,北京大学出版社2005年版,第30页。
实践层次:法理是一套理论体系,但却是引导法律思考解决实践问题的理论机制,所以法理是沟通理论与实践的实践性知识,这一点不同于纯粹的法哲学研究或者概念分析。因此,法律一定首要地承载着至福的安排。
②[美]弗雷德里克·沃特金斯:《西方政治传统》,李丰斌译,广西师范大学出版社2016年版,第2页。从另外一个方面来看,泛法理时代也酝酿着法理怀疑论的思潮,代表性人物有美国的霍姆斯和卢埃林、德国的埃利希。(36)法理是各种价值之间相互协调和支持的理论方案。(43)但这种方式依然未能回答个人信息权利的价值落脚点在哪里以及当个人信息权利主张与其他价值冲突时应如何解决。
③这意味着当下法理学的核心议题是现代发明,过去的理论是应对现代议题的素材,也意味着我们可以基于现代法理学的重要主题对古典法律思想进行重新审视,探讨其与现代议题之关联。如果单从平等价值来分析,无法直接对优待措施进行价值评判,而必须将之放置在美国宪法的特定语境之中。
本文对法理提炼的分析,主要展现法理这个概念在西方法哲学思想语境中的呈现过程与方式以及法理概念贡献于法律实践的命题群。在法理时代,大量法理学理论出现,呈现为与前两个时代截然不同的特征:全新的法理学命题、独立的法哲学学科立场、独特的法理学方法论主张以及法理学和法律实践之间的深层互动。
有很多法哲学家将该原则运用到对法律如何指引行为和促进社会福祉的分析之上。摩尔所提出的自然主义谬误则直接冲击了自然法的认识论基础。
(26)确定行为之可责性的那些依据,无论是道德意义、社会意义还是经济意义的,都可以提升为犯罪化的法理。法理与理性的关联体现在两个方面,一是实践理性,二是公共理性。(11)[意]阿奎那:《论法律》,杨天江译,商务印书馆2016年版,第3页。萨维尼发展出的法律解释方法到目前仍然是法理学教材和法律解释理论研究所遵循的基本框架。
尽管权利或平等已经成为政治追求的符号,但在实践中却未得到充分的保障,甚至可以说,关于这些基本价值的讨论都极不充分。在个人信息权利的证成问题上,法理的理论属性表明从权利价值到实践需要特定权利理论的支持——意志论或者选择论。
从当前法理学与元伦理学的一些互动来看,从元理论视角对法理的理论属性进行界定是一个可行的选择。立法、司法过程中充满了大量价值争议,从理论上对法律的价值难题进行回应就成为必须,也是法理提炼的重要内容。
(25)See Mark Van Roojen,Metaethics:A Contemporary Introduction,Routledge,2015. (26)参见[美]乔尔·范伯格:《刑法的道德界限(第一卷):对他人的损害》,方泉译,商务印书馆2013年版。(40)对法理的提炼并不包含一种行为是否应当入罪的具体论证,但可以在刑法的道德边界、刑法中的价值冲突问题上提炼出刑法实践的证成维度,并贡献于刑法观的建构。